CONCURSOS: USO DE LAS DEFENSAS APROPIADAS

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I. Planteamiento del “sub lite”. Sentencias recaídas

El caso a comentar refiere a una relación contractual mantenida entre las partes litigantes, por la cual I.B.M. Argentina S. A. da en locación a la concursada –Noel y Cía. S.A.– una serie de máquinas de dicha firma y marca. Además suscriben convenios anexos de Licencia de Programas I. B. M., para Soporte Local de Programas y de Mantenimiento I. B. M.

Noel y Cía. S.A., se atrasó en los pagos respectivos por lo que se acordó una refinanciación de deuda, dejándose pactado que no cumplida la misma caducarán de pleno derecho los plazos, se hará exigible el total de la deuda con sus intereses punitorios, y se cancelarán automáticamente los contratos rehabilitados debiendo restituirse los bienes muebles objeto de contratación.

Iguales consecuencias acarreará la falta de pago en término de los cargos mensuales para los que se estableció la mora automática.

Acaecidos tales incumplimientos por Noel y Cía. S. A., se intima el pago total con sus intereses y la entrega de las máquinas objeto de contratación. Ante silencio se reitera la intimación y se comunica la resolución contractual pactada. Días posteriores se exige –por acta notarial– la restitución de aquéllas, la que no se concretó.

Luego de esto, la concursada rechaza el reintegro exigido aduciendo que sus abonos mensuales estaban pagos e intima reparación de algunas máquinas. I. B. M. Arg. S. A. reitera la resolución contractual.

Toda la comunicación cursada data de los meses de abril, mayo y junio de 1987. en julio de 1987 Noel y Cía. S. A. se presenta en concurso preventivo. Aquí es dable destacar que anteriormente estuvo concursada desde el año 1981 hasta noviembre de 1986, en que levanta dicho estado concursal. Que el reclamo primero de I. B. M. data de diciembre de 1986, y la refinanciación se formaliza en febrero de 1987.

Así las cosas, Noel y Cía. S. A. se presenta por “segunda vez” en concurso, en el que I. B. M. Arg. S. A. promueve incidente de restitución con fundamento en la resolución contractual previa a aquella petición (arts. 216, Cód. de Comercio y 1204, Cód. Civil). Aduce que la mora operó en igual tiempo y que ello torna inaplicable el art 21 de la ley de concursos (Adla, XLIV-D, 3806).

La concursada se opone y sostiene que la causa eficiente e inmediata fue la impotencia patrimonial. Que su incumplimiento es inculpable y que la propia ley concursal (art. 17, ley de concursos) le prohibía cumplir. Que la acción es improcedente en virtud de lo normado en el art. 22, inc. 3° de la ley de concursos.

Sin embargo, nada peticiona en base a lo normado en el art. 21 de la misma.

La sindicatura aconseja que los contratos están resueltos, pero con muy buen criterio sugiere una audiencia transaccional vislumbrando el severo daño que la restitución ocasionaría a la concursada. No lograda aquélla, recae sentencia en primera instancia haciendo lugar a la restitución exigida, con fundamento en que la concursada estaba en mora antes de su presentación y por ende resuelto el contrato conforme arts. 216 del Cód. de Comercio y 1204 del Cód. Civil. Agrega que de no aceptarse ello, se llega a igual conclusión ya que la concursada no peticionó “expresa y concretamente” la continuación del vínculo conforme art. 21 de la ley de concursos.

Esta sentencia fue confirmada por la alzada quien diferencia la aplicación de los arts. 21 de la ley de concursos y el 216 del Cód. de Comercio; 1204 del Cód. Civil según que el contrato se encuentre vigente a la presentación, o que haya sido incumplido por una de las partes.

Considera que el hecho del reconocimiento por la concursada de que su incumplimiento fuese por impotencia patrimonial, nada cambia, ya que pudo recurrir a la vía del art. 21 de la ley de concursos. No lo hizo, no puede invocar su propia inactividad.

Por último, que no existe violación a lo dispuesto por el art. 23 de la ley de concursos pues no se ejercita un acción de contenido patrimonial que encuadre en las previsiones del art. 22 del mismo cuerpo legal.

II. Normativa en juego: artículos 21 de la ley de concursos 216 del Código de Comercio, art. 1204 del Código Civil. La mora como elemento determinante de su aplicación

El art. 21 de la ley de concursos dispone que “el deudor puede continuar con el cumplimiento de los contratos en curso de ejecución, cuando hubiere prestaciones recíprocas pendientes…”.

La ley autoriza al concursado a que continúe cumpliendo contratos celebrados “con anterioridad” a su presentación judicial –no antes de la apertura concursal (1)–, en momentos en que estaba perfectamente capacitado para disponer de su patrimonio.

El procedimiento de concordato preventivo no tiene por efecto la resolución de los contratos pendientes (2).

La norma refiere a contratos “en curso de ejecución” los que García Cuerva citando a Llambías diferencia como de ejecución diferida y de ejecución continuada o fluyentes (3).

Advertimos, que tal referencia del párrafo primero del citado artículo, no debe entenderse como de alguna categoría específicamente creada por la ley, sino lisa y llanamente a un “determinado momento” en que se encuentra el cumplimiento de las estipulaciones pactadas. Ello determina la necesidad de examinar en cada caso el estado de las obligaciones de las partes, que se encuentren pendientes de ejecución en el momento de la presentación del pedido de concurso preventivo (4).

Refiere el precepto citado: “cuando hubiere prestaciones recíprocas pendientes”. Ello significa que ambas partes contratantes se deben recíprocamente el cumplimiento de aquéllas al momento de la presentación de una de ellas en concurso. No incluye, por supuesto, las ya efectivizadas por alguna de ambas partes.

Tal lo reseñó Cámara, todos los contratos donde haya prestaciones recíprocas pendiente quedan abarcados por la norma (5), sin que sea necesario que estén relacionados con la actividad normal y corriente del deudor y su interrupción pueda causar graves daños a la suerte de los negocios (6).

El concursado que pretenda mantener la vigencia del contrato pendiente debe solicitar autorización judicial, quien deberá resolver previa vista al síndico (7). Esta facultad es privativa de aquél, ya que no olvidemos que continúa administrando su patrimonio (art. 16, ley de concursos). El contratante in bonis carece de tal atribución (8) a diferencia del supuesto de quiebra en donde la prioridad está en cabeza de este último como corolario del desapoderamiento que sufre el fallido.

De no hacer uso de la opción –como en el caso de autos–, el síndico “no puede hacerlo en su lugar”(9), “tampoco puede ser obligado por el contratante, ni por el síndico, quien no puede reemplazar la voluntad y decisión propia de aquél”(10).

Así lo plasmaron nuestros jueces en oportunidad de aplicar la ley respectiva: “El contratante no fallido no tiene derecho a exigir el cumplimiento del contrato cuando existan prestaciones recíprocas pendientes, correspondiendo al concurso optar por la resolución o cumplimiento del contrato”(11).

Si transcurridos treinta días de la presentación, no opta por la continuación y comunica tal decisión al acreedor, éste tiene derecho a resolver el contrato, quien deberá notificar –no indica la ley la forma, pero entendemos que debe serlo por cualquier medio fehaciente– al deudor y al síndico.

Sin embargo debemos destacar que para que toda la operatoria del art. 21 de la ley de concursos pueda ser ejercida, tal lo resolvió acertadamente la Cámara de Apelaciones actuante, “no debe tratarse de contratos incumplidos en que alguna de las partes haya incurrido en mora, pero si ésta se produjo operarán los efectos de la ley común que prevé, pudiendo llegarse –eventualmente– a la rescisión contractual”(12).

Rescisión que puede concretarse a través del instituto del pacto comisorio expreso o tácito “inadimplenti vel nom rite adimplenti non est adimplendum” regulado en el art. 216 del Cód. de Comercio y art. 1204 del Cód. Civil, los que otorgan a la pare cumplidora la facultad de que opere aquélla ante el incumplimiento “imputable” del co-contratante.

“El pacto comisorio implica una condición resolutoria a la cual queda sujeta la subsistencia del contrato, condición que se encuentra configurada por el incumplimiento de la otra parte; y constituye una protección para el contratante de buena fe que cumple sus obligaciones frente al que deja de hacerlo, alterando así el equilibrio de los contratos libremente celebrados”(13).

“Frente a un incumplimiento atribuible a culpa o dolo, la ley concede al “fiel” contratante un derecho subjetivo potestativo de extinción autorizándolo a poner fin al contrato”(14).

“En cada caso la determinación de la importancia del incumplimiento queda sometida a la apreciación judicial, teniéndose presente que la importancia debe equitar intereses (15).

Conforme lo hasta aquí expuesto, vemos que la existencia de estado de mora por parte de uno de los contratantes “es imprescindible” para resolver una relación contractual por medio del funcionamiento del pacto comisorio.

Asimismo y tal lo enunciado con anterioridad, es imprescindible también, que no existe ese estado de mora de alguno de los contratantes para la aplicación de lo normado en el art. 21 de la ley de concursos.

Todo lo expresado lleva a concluir “la real importancia” de dicho estado, porque justamente el efecto propio de la mora es hacer relevante jurídicamente el incumplimiento del deudor (16).

La mora del deudor requiere tres elementos: 1) retardo en el cumplimiento de la obligación que constituye el elemento material de la mora; 2) el “dolo o culpa” del deudor, es decir que el retardo le sea imputable; y 3) la constitución en mora (17).

Conforme lo enunciado, un elemento configurativo de la mora –el del acáp. 2– es el dolo (18) o la culpa (19) en el actuar del incumplidor, a efectos de que el incumplimiento le sea imputable.

Ello ha sido receptado correctamente por nuestros tribunales al consignar que, “para que haya mora es menester que sea imputable al deudor, lo cual supone siempre alguna desidia o incurría en el cumplimiento de la obligación (20).

Y también se expresó que “para que la mora se produzca es necesario, además del retardo y la interpelación, que el deudor sea culpable del incumplimiento(21).

Corolario de lo manifestado es que no hay identificación entre el mero incumplimiento y el estado de mora (22) porque puede haber incumplimiento no imputable.

III. El incumplimiento por impotencia patrimonial ¿es moroso y por ende imputable?

En materia concursal existe un incumplimiento generalizado, el que es preciso analizar a efectos de determinar si la presentación en concurso equivale a un estado moroso ante el reconocimiento de la imposibilidad de cumplir.

En principio debemos destacar que si bien el incumplimiento se debe a un hecho del deudor –la acción de no ejecutar la prestación a la que se obligó– la causa de dicho incumplimiento no está dada por su voluntad, sino por el hecho generador de su impotencia patrimonial para el cumplimiento de sus obligaciones y desequilibrio financiero, que constituye el presupuesto esencial del proceso concursal: la cesación de pagos (23).

Como todos sabemos, la cesación de pagos es la exteriorización del estado económico del deudor, quien se halla imposibilitado de afrontar regularmente sus obligaciones (24). Aquélla no es un acto jurídico fáctico o el hecho mismo del incumplimiento del deudor, sino un estado revelador de la impotencia económica de éste o de su desequilibrio patrimonial para afrontar sus obligaciones(25).

Por ello, la petición concursal, si bien equivale al reconocimiento de la imposibilidad de cumplir, no configura un incumplimiento imputable. El retardo no configura una “deliberada” intención de no cumplir o no ejecutar una obligación –dolo–, y tampoco aquél se basa en un actuar “reprochable”. No existe conducta morosa por ausentarse un elemento constitutivo de ella, el dolo o la culpa, por lo menos hasta tanto se califique la conducta de fallido, si así se solicita.

No puede sostenerse que la propia presentación en concurso preventivo sea asimilable al estado de mora.

Sin embargo, en sentido opuesto se ha resuelto que, como el estado de insolvencia en que se encuentra el deudor resulta de su propio pedido de concurso preventivo, que importa una confesión de no poder cumplir normalmente sus obligaciones, no puede sostenerse la inexistencia de mora de su parte (26).

Criterio este último que no compartimos por las razones ya enunciadas.

El incumplimiento de un concursado o fallido “no puede” identificarse con el incumplimiento del deudor in bonis al que refieren los arts. 216 del Cód. de Comercio y 1204 del Cód. Civil.

IV. El caso de autos

En el sub lite en examen existía un pacto comisorio expreso debidamente acordado.

Ante el incumplimiento de la concursada, IBM Arg. S. A. cursa las intimaciones pertinentes –innecesarias por cierto–, y no cumplido lo exigido “resuelve” la relación contractual por imperio de aquél.

Ante los reclamos, Noel y Cía. S. A. primero guardó silencio y luego rechazó.

La situación planteada, hace perfectamente viable la resolución con la consiguiente restitución de máquinas.

Sin embargo, la concursada “pudo evitar” la misma invocando en la “correcta oportunidad” su impotencia patrimonial y por ende su incumplimiento involuntario no imputable; contaba con todos los elementos necesarios para demostrar tal estado falencial. No olvidemos que como ya lo expresáramos, estuvo concursada hasta noviembre de 1986, procura levantar tal estado –lo hace con sobrados esfuerzos– pero económicamente atravesaba por graves problemas; de ahí que en meses posteriores –julio de 1987– “vuelve a peticionar” su concurso preventivo.

Como también sabemos, la impotencia patrimonial no se configura en el momento mismo de la presentación, en un estado generado aun antes de ella.

Sin perjuicio de ello, efectuada la presentación tampoco se acogió a la normativa del art. 211 de la ley de concursos.

Por todo ello el sentenciante de la primera Instancia consideró resuelto el contrato y ordenó la restitución, haciendo notar que tal actuó la concursada no había forma posible de mantener vivo el contrato. Ni por el derecho común, ni por el concursal.

Además, tal lo expusimos, el concursado no puede ser suplido en su voluntad por la sindicatura, quien también se preocupó para evitar la resolución en el respectivo incidente.

La alzada, con menor claridad conceptual que la primera instancia confirma la restitución de los bienes muebles; decimos que fue menos clara porque encasilla la cuestión en el art. 21 de la ley de concursos y declara que ante la falta de petición de continuación del vínculo se lo declara resuelto por aplicación de lo dispuesto por el art. 216 del Cód. de Comercio y art. 1204 del Cód. Civil.

Pese a ello ya había diferenciado la aplicación de las normas citadas según exista estado de mora o no, así como la posibilidad de resolver la contratación por incumplimiento moroso antes de la presentación en concurso preventivo. Lo que conlleva a entender, que aquélla tampoco encontró vía posible para mantener la relación contractual.

Es plausible remarcar, que la alzada reafirma el principio nemo auditur turpitudens… al determinar que la concursada reconoce como causa de su incumplimiento la presentación, pudiendo recurrir a la vía del art. 21 de la ley de concursos. en tanto y en cuanto no lo hizo no puede ahora invocar su propia inactividad.

Ello porque como todos conocemos “el derecho no auxilia a las negligencias”(27).

Es correcto, acertado y jurídico el tratamiento del respectivo incidente y las sentencias recaídas, por ello lo compartimos plenamente.

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).

(1) Héctor, “El concurso”, t. 1, p. 538.

(2) Forli, “Rivista di Diritto Commerciale”, 1927-II, p. 534. de CAMARA, H., ob. cit., p. 536.

(3) CUERVA, Héctor, “Efectos de la apertura del concurso preventivo respecto del contrato de locación destinado a la explotación comercial”, Rev. LA LEY, t. 1978-A, p. 798.

(4) FERREIRA, “Concursos”, t. 1, p. 265, t. 2, p. 499.

(5) Héctor, ob. cit., p. 538 en igual sentido QUINTANA FERREIRA, ob. cit. p. 266.

(6) sentido contrario lo entendió la C 1ª C.C. Bahía Blanca, 6/6/78, S-979, XXV-201.

(7) MARTINEZ y FERNANDEZ MADRID, “Concursos”, t. 1, p. 365.

(8) FERREIRA, ob. cit. p. 267.

(9) la inversa de lo que ocurre en el supuesto de quiebra (art. 148, inc. 2°).

(10) RODRIGUEZ, “Código de Comercio”, t. VII, p. 316.

(11) sala C, noviembre 19-976, “Macri, Domingo c. Panetta y Cía., S. A.”, Rev. LA LEY, t. 1977-D, p. 679, E.D., t. 73, p. 347.

(12) igual sentido se pronuncian FASSI, Santiago, y GHEBARDT, Marcelo, en “Concursos”, ps. 77 y siguientes.

(13) sala D, marzo 23-984, E.D., t. 110, p. 450.

(14) CC Morón, sala II, julio 24-984, E.D., t. 111, p. 360.

(15) sala A agosto 22-984 en D. J., t. 1985, 1, p. 862, ídem CApel. San Martín, sala II, noviembre 1-984, E.D., t. 113, p. 573.

(16) Jorge J., “Código Civil Anotado”, t. II, A, p. 100.

(17) autor y ob. cit. en cita anterior, p. 93.

(18) lo relativo al cumplimiento de las obligaciones el dolo designa “la deliberada” inejecución por parte del deudor, Llambías ob. cit., t. II-B, p. 62. “La fórmula del artículo 931 del Código Civil es bastante amplia ya que expresa con bastante claridad la idea característica del dolo: que se trate de maniobras deshonestas con el propósito de inducir en error y engaño”, C.P.L., sala I, Rev. LA LEY, t. 30, p. 279.

(19) culpa consiste en un comportamiento “reprochable” pero exento de malicia de Llambías, ob. cit., t. II-A, p. 113. “Existe culpa cuando se omiten diligencias adecuadas a la naturaleza de la obligación y a las circunstancias de las personas del tiempo y del lugar, siendo la gravedad, su existencia misma, en razón de su imputabilidad, es decir en relación con dichas circunstancias” CCiv. sala E, Rev. LA LEY, t. 135, p. 1237, t. 132, p. 990, t. 117, p. 463.

(20) sala D, Rep. ED, t. 7, p. 869 núm. 2.

(21) sala F, ED, t. 37, p. 540, CEspecial Civil y Com., sala III, JA, 21-1974-65. C. Paraná J.A., 14-1972, p. 714.

(22) sala A, Rev. LA LEY, t. 104, p. 279, sala C, Rev. LA LEY, t. 96, p. 136, núm. 1, sala F, Rev. LA LEY, t. 100, p. 781.

(23) Horacio, “Efectos jurídicos de la quiebra sobre contratos pendientes”, p 52.

(24) sala E, febrero 19-988, en Rev. LA LEY, t. 1988-E, p. 365.

(25) CC San Miguel de Tucumán, julio 27-987, en D. J., t. 1, 988-2, p. 221.

(26) Civil y Com., sala II, mayo 27-988, Banco Hipotecario c. Bernasconi, A. y Cía. S.R.L. Rev. LA LEY, t. 1988-E, p. 263.

(27) Civ., sala E, Rev. LA LEY, t. 133, p. 977, fallo 19.335-S.