OMISIÓN DE LIBROS Y DOCUMENTACIÓN: ¿CALIFICACIÓN DE CONDUCTA CULPABLE O FRAUDULENTA?

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I. Planteamiento del “sub-lite”

El “sub-lite” objeto de este comentario refiere a la calificación de conducta de la sociedad fallida “One Way S. R. L.”, así como a la de sus gerentes, en cuanto la sindicatura en el informe general del art. 40 de la ley 19.551 (Adla, XLIV-D, 3806) la encuadra en los supuestos contemplados en el inc. 5 –demora sin justificación en la presentación concursal–, inc. 8 –omisión de presentar estados contables–, e inc. 12 –llevanza irregular de libros y documentación–, todos del art. 236 de la ley concursal.

Dictamina el agente fiscal en coincidencia con tal organismo pero difiere en cuanto a la aplicación de los incs. 8 y 12 de la referida norma legal; en cuanto al primero porque si bien se enuncia la causal, no se especifica períodos y estados contables faltantes. Respecto al segundo porque entiende que si “no se presentaron” libros ni documentación alguna, mal puede tacharse de irregular la llevanza de los mismos.

El sentenciante de la primera instancia resuelve conforme lo aconsejado por la sindicatura, ante lo cual, apela el agente fiscal.

Consecuencia de tal recurso de apelación, la Cámara Nacional de Apelaciones en su sala D el 30 de abril de 1992 resuelve, haciendo lugar al agravio deducido en primer término ya que al presentar la fallida determinados estados contables, no cupo atribuir falta de cumplimiento de ello.

No así con relación al segundo agravio, el cual, conforme términos de la alzada, es realmente “notable”; la total falta de presentación de la contabilidad no puede excusar de la calificante de irregularidad fundada en el art. 236, inc. 12 de la Ley Concursal. Porque lo faltante por completo configura una situación aún más grave y materialmente admitida, calificada por el art. 235, inc. 11 de la ley concursal.

Sin duda alguna, la decisión del Tribunal Superior es acertada, sin embargo, en virtud de la reforma introducida a la ley concursal por la ley 22.917 al art. 237 (Adla, XLIII-D, 3771) referente al criterio de valoración en las calificaciones de conducta, no resulta tan simple encasillar un actuar en culpable o fraudulento (1).

II. Calificación de conducta. Concepto. Finalidad

En principio debemos destacar, que el proceso de quiebra no tiene por objeto exclusivo la reparación del daño pecuniario producido a los acreedores, sino que persigue –además– la investigación de la conducta comercial del deudor y la delimitación de su responsabilidad por el juez de la quiebra (2), esto en aras de la protección del crédito y del comercio en general (3).

Por tales razones, el instituto de la calificación de conducta es ciertamente uno de los más trascendentes de la ley concursal y el más importante para el orden público y el interés general y tiene decisiva gravitación en la rehabilitación del fallido, tanto, que la misma no puede ser declarada sin haberse calificado previamente su conducta (4).

Persigue, conforme lo expresó el Superior Tribunal de Jujuy, altas finalidades de orden moral y jurídicas, pues mediante él se trata de poner de manifiesto en la jurisdicción comercial los hechos culposos o dolosos del concursado, para que en sede penal se le apliquen las sanciones punitivas que corresponda, por todo lo que revista carácter de orden público (5). La calificación de conducta no tiene carácter represivo, así lo entendió –por ejemplo– la sala “D” de la Cámara de Apelaciones en lo Comercial; criterio no uniforme (6).

Sin embargo, lo cierto es que el instituto del que venimos hablando persigue la investigación del comportamiento del fallido/da para –a posteriori– establecer la responsabilidad que le cabe conforme el mismo; todo, para preservar el crédito y el comercio en general. Pero no impone penas, prescribe verdaderas incapacidades de derecho bajo forma de inhabilitaciones.

Debemos remarcar, que su finalidad es puramente comercial, ya que pretende advertir a los terceros de la conducta irregular para que estén prevenidos al comercio en general. Esta conducta irregular puede serlo de carácter dolosa o culposa; tema que seguidamente abordaremos.

III. Conducta culpable y conducta fraudulenta. Caracteres y diferencias

Como venimos analizando, al calificar la conducta de las sociedades quienes, como personas jurídicas que son, actúan sólo mediante sus directores o quienes las representen, a quienes finalmente se imputará en aquel trámite, los actos sancionables sin que pueda verse en ello una extensión en el estricto sentido de la palabra si no más bien un reflejo de los propios actos (7)— se investiga la forma en que –comercialmente–, se desempeñaron.

Sin embargo, tal comportamiento puede llevarse a cabo simplemente con culpa o por el contrario, con ardid configurativo de fraude. Como sabemos, el elemento tipificante de la conducta culpable es la condición negativa para el buen ejercicio del comercio que puede concretarse en ignorancia, imprevisión, negligencia, imprudencia o impericia(8), desorden u operaciones arriesgadas.

Por el contrario, la conducta fraudulenta está dada por el dolo, abuso o engaño, caracterizada por el perjuicio o daño infringido a los acreedores legítimos. Tal perjuicio puede configurarse ante la disminución indebida del activo, la concesión de preferencias ilegítimas a algunos acreedores, abuso del crédito, o bien, hechos que impliquen ocultamiento, como lo son la omisión de contabilidad legal o la negativa injustificada a proporcionar información en el concurso (9); entre otros.

En nuestra ley concursal, encuentran regulación legal estos comportamientos en los arts. 235 y 236, en los cuales se enuncian una serie de conductas que por “acción” u “omisión” configuran el tipo legislado. Tal enunciación “no” es taxativa ya que cada una de las normas citadas dispone que “… se consideran configurativos de tal conducta (culpable o fraudulenta según el caso), “entre otros”, los siguientes actos …”. Expresión que descarta cualquier tipo de duda al respecto.

Son configurativas de presunciones juris tantum que durante la vigencia de la ley 11.719 (Adla, 1920-1940, 325), llevaron a Sebastián Soler (10) a sostener que no sólo debe existir relación de causalidad sobre la base del examen ex-post facto, sino culpabilidad, es decir, relación subjetiva ex ante(11).

Como ya anticipáramos, la ley 22.917, al reformar el art. 237 de la ley concursal, destaca la relación de causalidad que puede ser directa o indirecta debiendo existir una “vinculación o nexo” en la producción, facilitación, agravación o prolongación de la cesación de pagos de la sociedad a la que luego se declarará en quiebra(12).

A esta altura del análisis que nos ocupa, no podemos obviar que, cualquiera sea el tipo de conducta, la calificación debe realizarse teniendo en cuenta la gestión comercial del fallido como un todo indivisible, pudiendo jugar circunstancias atenuantes o eximentes de la calificación (13). Igual criterio se sigue cuanto se califica la conducta de los administradores de la sociedad fallida(14).

IV. Libros de comercio. Documentación. Su importancia

Con relación a este acápite, debemos recordar que nuestra legislación comercial, “obliga” a todo comerciante a llevar cuenta y razón de sus operaciones y a tener una contabilidad mercantil organizada sobre una base contable uniforme y de la que resulte un cuadro verídico de sus negocios y una justificación clara de todos y cada uno de los actos susceptibles de registración contable. Las constancias contables deben complementarse con la documentación respectiva.

Esta obligación de llevar libros de contabilidad, se justifica al decir de Rodolfo O. Fontanarrosa desde un triple punto de vista: 1° por el interés del propio comerciante que los lleva, porque así puede conocer en todo momento su propio estado financiero y orientar en consecuencia su gestión mercantil; 2° por el interés de quien contrata con él porque en dichos libros puede apoyar sus propias defensas; 3° por el interés general del comercio y de la sociedad, ya fuere porque en caso de quiebra se podrá, sobre la base de los libros reconstruir la conducta comercial del fallido, garantizando los derechos de los acreedores y descubriendo los fraudes y las operaciones desleales; ya porque interesa al público en general conocer el estado patrimonial de ciertas entidades que operan con capitales de pequeños ahorristas que invierten en ellas sus fondos, ya porque el Estado quiere llevar el contralor del resultado de la explotación de las empresas, con propósitos fiscales (15).

Todo comerciante, debe estar en condiciones, en cada momento y oportunidad, de tener clara conciencia de sus cuentas y razones. Mediante la utilización de la contabilidad, él podrá estar en esas condiciones y, por lo tanto, le será dado conocer la situación activa y pasiva de su hacienda mercantil (16).

Como claramente emana de lo expuesto ut supra es sumamente importante, además de imprescindible, el llevar una correcta y ordenada contabilidad; la que además debe ser “legal”.

V. Libros de comercio y documentación mercantil en la ley de concursos

Las disposiciones antes mencionadas de la ley concursal, y que refieren a las conductas culpables o fraudulentas específicamente enuncian los libros de comercio y documentación mercantil.

Así, el art. 235 de la ley concursal. La conducta del fallido es fraudulenta cuando … ha ocultado sus libros y documentación … Y continúa: “Se consideran configurativos de tal conducta, entre otros, los siguientes actos: … inc. 11: no presentar la documentación, y en su caso los libros que hagan posible la reconstrucción de su patrimonio o del movimiento de sus negocios, o presentarlos falseados o truncos …”. Según ley 22.917.

El art. 236 de igual cuerpo legal establece que: “La conducta del fallido es culpable cuando ha abandonado sus negocios o realizado cualquier otro acto de negligencia o imprudencia manifiesta”.

Continúa … Se consideran configurativos de tal conducta, entre otros actos, los siguientes: “… inc. 8: en materia de sociedades, omitir la presentación, en tiempo y forma, de memorias, balances, cuentas de resultado, estados contables y documentos anexos” “… inc. 12: llevar irregularmente sus libros y documentación mercantil …”.

Que conforme emana de lo ya enunciado, dada la trascendental importancia que reviste el llevar los libros y documentación respaldatoria –en un proceso de quiebra, a efectos de –entre otros– de reconstruir el giro comercial de la fallida/o, consideramos que pese a la reforma de la ley 22.917 (por la que la falta de libros deja de ser un delito formal, excepto que imposibilite la reconstrucción del patrimonio del deudor) siempre debe calificarse como “fraudulenta” la omisión del cumplimiento de tal recaudo.

Así también lo tiene dicho nuestra jurisprudencia: Resulta plenamente aplicable lo dispuesto por el art. 235, inc. 11 de la ley 19.551 frente a la total falta de documentación y libros sociales (17).

Ello porque la carencia de los libros de contabilidad que debe llevar todo comerciante (art. 43, Cód. de Comercio) genera una presunción de fraude a la vez que impide la averiguación del contenido de su contabilidad –y como dijéramos– el desenvolvimiento de sus negocios (18). No sólo impide la debida recomposición del patrimonio, sino que también impide el conocimiento de las causas reales que llevaron –esencialmente, en el proceso concursal– al estado de insolvencia.

Es más, en algunos supuestos, aun contando la fallida con libros insuficientes (ya no ausencia total de los mismos) igualmente se calificó su conducta como fraudulenta. Se trata de un criterio más rígido. Así, se se ha tratado de libros insuficientes para satisfacer la exigencia legal, la causal del art. 235, inc. 11 de la ley concursal, ha sido bien aplicada por el judicante (19).

A diferencia de lo que venimos analizando respecto a la configuración del fraude, y la calificación de conducta en tal sentido la contabilidad irregular ocasiona, como regla general, la calificación de culpable (20).

A efectos de una calificación de conducta como culpable subsumible en el art. 236, inc. 12 de la ley concursal, es “imprescindible” que aunque irregular, incompleta, trunca o situación que se asemeje, la misma sea llevada (21); caso contrario, ante la ausencia total de contabilidad, es imposible conocer los actos realizados por la sociedad o comerciante fallido, y por ende el comportamiento asumido; de ahí el fraude a los acreedores y en definitiva al comercio general y a la sociedad toda.

VI. El caso comentado. Certeza en la decisión

Corolario de lo hasta aquí expuesto, es la certeza de la decisión recaída en el caso objeto de comentario. La decisión a la que arribó la alzada es “indiscutible”; otra no hubiese podido ser la solución.

Debemos remarcar, que asiste sobrada razón a dicho tribunal sentenciante, cuando al analizar el agravio referido, alude a que el mismo “es notable”.

En efecto, limita con lo absurdo pretender agraviarse por una calificación de conducta culpable con fundamento en el art. 236, inc. 12 de la ley concursal ante una ausencia total de contabilidad, cuando esta situación es configurativa de la calificación de conducta fraudulenta que preceptúa el art. 235, inc. 11 de la ley concursal.

Tampoco cabe, como lo dijo la Cámara de Apelaciones, excusar del reproche menor cuya base material está “admitida” y excedida; por que la figura aplicada haya sido indebidamente benévola.

Asimismo debemos remarcar que aquel tribunal con absoluto resguardo de la jurisdicción expresó que no está autorizado el mismo para aplicar la calificante de fraude –en el sub-lite–, pues no medió recurso orientado al agravamiento de la decisión recurrida.

VII. Nuestro mensaje

Es ineludible la obligación de todo comerciante de llevar una contabilidad arreglada a derecho, que refleje todas y cada una de sus operaciones mercantiles. Su omisión, impedirá en caso de quiebra –sin duda alguna– la debida recomposición del patrimonio y el conocimiento de las causales reales que llevaron a la insolvencia, además del perjuicio y descrédito que ocasiona al tráfico comercial; por ello, en forma inevitable, propugnamos que ante la ausencia de aquélla se califique la conducta como fraudulenta, con independencia de cualquier otra circunstancia.

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).

(1) 237, ley concursal: “Los hechos mencionados en los artículos precedentes configuran conducta fraudulenta o culpable, según el caso, cuando han influido directa o indirectamente en la producción, facilitación, agravación o prolongación indebida de la insolvencia del deudor. Cuando no exista alguno de los supuestos de los arts. 235 y 236 o no se haya probado la vinculación indicada en el párrafo precedente, la quiebra se considera producida en forma casual, no imputable personalmente al fallido.

(2) sala A, Elemeca S. A. s/ quiebra LA LEY, 1983-B, 138 – ED, 104-404 – 13/12/82.

(3) sala E, Kosta’s y otro, LA LEY, 1982-B 313 – ED, 94-729 del 1/6/81.

(4) cita anterior, además, sala A, Bolique S. A. s/ quiebra en LA LEY, 1981-A, 114 del 23/5/80; ídem Rigoni, Eduardo J. s. quiebra en LA LEY, 1981-C, 449 del 6/4/81.

(5) Jujuy, sala II, febrero 27-984, Romarosky, León.

(6) sala D, Sasetru S. A. s/ quiebra en LA LEY, 1983-D, 656. JA, 1983-IV-386 y 427 del 21/12/82; ídem, sala C, Nogoyá S. A. s/ quiebra en LA LEY, 1981-A, 558 del 28/11/78. Estas salas interpretaron que la calificación “no” tiene carácter represivo. En sentido contrario la sala B dijo que el objeto de tal instituto no es solamente la finalidad represiva comercial, sino también una advertencia a terceros que contraten con el fallido, dado que por imposición de las circunstancias, el fallido no deja de actuar pese a la quiebra, al que se agrega, en el terreno de las sanciones, el descrédito moral frente al comercio en general (del dictamen del fiscal de Cámara; Cuan, Alberto s/quiebra, del 6/5/81). La misma sala B dijo que la calificación y sanciones responden más a la salvaguarda del orden jurídico de la administración de justicia, de la fe pública, de la economía, de la producción que no a la violación de especiales deberes que se habrían asumido con el ejercicio de la actividad comercial. En Cía. Azucarera Tucumana S. A. s/ quiebra, ED, 99-444 del 15/3/82.

(7) sala C, mayo 26-983 en ED, 106-533.

(8) sala B, del 25/8/78, Anahí Coop. Seg. Ltda. s/ inc. calif, conducta; ídem, sala B — 8/9/77 –, André Touriño y Cía. s/ quiebra en LA LEY, 1978-A, 33, JA, 1978-II-349.

(9) sala C. 22/12/83 en LA LEY, 1983-D, 230, ED, 108-384.

(10) Sebastián, “Derecho Penal Argentino”, t. IV, p. 455, Ed. LA LEY, 1946; DE GAGLIARDO, Mariano, “Calificación de conducta concursal”, LA LEY, 1988-E, 540.

(11) cita anterior, p. 543.

(12) cita anterior, p. 543.

(13) sala D, octubre 25-983, en ED, 114-673.

(14) sala C, diciembre 22-983, en ED, 108-384. El Fiscal de la CNCom., sala C tiene dicho que: “La calificación de conducta debe responder a una valoración general de la gestión comercial del fallido teniendo una visión de conjunto de esa actividad y de las actitudes adoptadas durante el proceso”, 22/12/93, Copaca S. A. s/ inc. de calif. de conducta, LA LEY, 1983-D, 230 en DJ, 1985-2-2; ídem, sala B, 30/6/77, Barnatan, Marcos s/ quiebra en LA LEY 978-B, 702.

(15) Rodolfo O., “Derecho Comercial Argentino”, Parte general, 4ª ed., Ed. Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires, 1972, t. I, p. 331, DE FARINA, Juan M., “Tratado de Sociedades Comerciales”, Parte general, t. 1, p. 527.

(16) Leopoldo A., “Instituciones de Derecho Comercial”, p. 305, Ed. Schnell C. A., Caracas, 1973, de Farina, Juan, ob. cit. ps. 528/529.

(17) sala E, 5-989, Industrias Termoeléctricas Peltier S. A. s/ quiebra, en LA LEY, 1989-E, 618, JA, caso 6827.

(18) sala D, junio 12-984, Colombo, Roberto s/ quiebra, en DJ, 1985-2-2; ídem, CNCom., sala B, noviembre 30-988, Albarello Flet S. R. L. s/ quiebra, en LA LEY, 1989-D, 591, JA, caso 6415.

(19) Córdoba, agosto 11-987, Ramonda, Pedro s/ quiebra, en LA LEY, 1988-C, 900, ídem, CNCom., sala A, Borga, Julio s/ quiebra.

(20) sala E, 24/7/84, Pilara S. A. s/ inc. de calif, conducta.

(21) el síndico en su informe respecto de la figura descripta, en el art. 236, inc. 7 de la ley concursal puntualizó la inoportuna o demorada rubricación de libros y este cargo aparece objetivamente de la mera comparación de fechas, la transgresión en cuestión, es subsumible en el inc. 12 de dicha norma que se sanciona como conducta culpable la irregularidad en la forma de llevar los libros y documentación transgrediendo las formas extrínsecas que debe llevar la contabilidad comercial (art. 53, Cód. de Comercio) CNCom., sala C, diciembre 22-983, en ED, 108-384. También se dijo que: “Es insuficiente a los fines de la calificación de conducta la mera imputación del síndico basada en la causal del art. 236 ínc. 12 de la ley concursal, por atrasos en la contabilidad, si no señala cuáles fueron esos atrasos, ni que dichas irregularidades hubieran provocado perjuicio o impedido la debida reconstrucción del patrimonio de la sociedad fallida”. CNCom., sala C, diciembre 22-983, en ED, 108-384.