QUIEBRA. ACUERDO RESOLUTORIO. LA HOMOLOGACIÓN Y EL ACCIONAR DOLOSO DEL FALLIDO

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I. Antecedentes

El caso que hoy nos ocupa, es consecuencia del estado del fallido quien presentara acuerdo resolutorio, el que, pese al voto favorable de los acreedores concursales, es rechazado y no homologado por el juez de primera instancia en lo Comercial N° 10.

Rechaza también las impugnaciones formuladas por un acreedor incidentista, basadas las mismas, en los incs. 4° –ocultación o exageración fraudulenta del activo–, y 3° –exageración fraudulenta del activo– del art. 59 de la ley 19.551 (Adla, XLIV-D, 3795).

Dispone como sanción a la Sindicatura, llamado de atención atento a la actuación de la misma.

Contra este decisorio interpusieron recurso de apelación, al fallido; el acreedor impugnante el acuerdo resolutorio y la Sindicatura.

1. El fallido se agravia por el rechazo de la homologación del acuerdo en la situación dada, y porque el juzgador introdujo –indebidamente– una causal para desestimar aquél –conducta observada por el fallido durante el trámite del proceso–, cuando la norma del art. 61 de la ley referenciada, en su inc. 5°, sólo alude a la conducta anterior al proceso, es decir a la conducta comercial, negocial o económica previa al concurso. En todo caso, debería ser sancionado por las vías procesales pertinentes, pero no hacerlo a través del castigo en la resolución denegatoria del remedio concordatario.

Se agravia también el deudor, por la aplicación que hace el juzgador del art. 61, inc. 2° de la ley concursal ya que, a su juicio, la Sindicatura ni siquiera articuló el hecho de desarrollar aquél actividad financiera clandestina e ilegal, vulgarmente llamada “mesa de dinero”; mal puede entonces, acreditar hechos conducentes a su defensa. Circunstancias las apuntadas, que hacen caer la sentencia en una base falsa, y que la constituyen en incongruente.

Por último, entiende el apelante, que el juez utilizó una norma inexistente, con partes de los dispositivos legales de los incs. 1° y 5° del art. 61 de la ley concursal.

2. El incidentista se agravió porque el sentenciante no acogió sus impugnaciones, reiterando su fundabilidad y por ende su viabilidad, pidiendo que en definitiva, se rechazara la homologación del acuerdo por las causales referenciadas. Pidió asimismo la modificación de costas (en su totalidad al fallido).

Se agravió también por la sanción de la Sindicatura, la que pidió se modifique por la de remoción por la conducta, totalmente desacertada, de aquélla. No tomó las medidas necesarias para incautarse de los bienes del fallido, informó erróneamente al tribunal y a los acreedores y observó una conducta contemplativa con el fallido.

Pide, por último, se sancione al concursado y a su letrado por la inconducta concretada en el proceso.

3. El síndico, por su parte, apela la sanción por considerarla injustificada a tenor de los fundamentos que vierte en el escrito respectivo.

Conferidos y contestados los traslados pertinentes, quedan los autos en estado de resolver por la alzada, “sala B” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, previo dictamen del fiscal de Cámara.

Del fiscal de Cámara

Trata los agravios en el orden precedentemente expuesto.

Corresponde, en primer lugar, el recurso del fallido:

1. Interpreta que lo por éste expresado, no logra conmover lo resuelto por el a quo. Tal reza el art. 61, inc. 5° de la ley concursal el juez debe valorar diversas pautas, entre ellas, si el deudor, en relación a las causas que provocaron su cesación de pagos y su propia conducta, es merecedor de una solución preventiva.

No advierte razón, el funcionario, para que se distinga en la voz “conducta”, la desarrollada por el fallido en sus negocios, comercio y actividad económica, de la que tuvo durante el transcurso del proceso. El sujeto de atribución de los actos, además, es el mismo. La que realizara durante el litigio, fue catalogada de “obstruccionista”, la que provoca un juicio de reproche que resulta incompatible con el merecimiento que la ley impone como recaudo para la homologación del acuerdo votado.

En relación a la actividad ilícita y el respectivo agravio, el síndico expresó en su informe general el desempeño de la misma; hecho que además fue objeto de prueba pertinente. Por consiguiente, tal banca de hecho ejercida sin el debido control y autorización del Banco Central, no merece ser protegida por la concesión de la gracia que implica la homologación en cuestión, ya que la ley contempla al deudor honesto pero desventurado, al deudor de buena fe y no precisamente al deudor cuya actividad resulta prohibida por la ley y por tanto, presumiblemente conspirativa contra el interés general.

Resalta además el fiscal, que el apelante ni siquiera mencionó el argumento del inferior relativo a que ni el mismo, ni la Sindicatura expresaron de qué manera y por qué medios se cumplirá el acuerdo ofrecido. Decisión firme al respecto, y que obstaculiza la aprobación judicial peticionada.

2. En relación a las quejas del incidentista, interpreta que debe confirmarse el decisorio.

En cuanto al art. 59, inc. 3° de ley 19.551, sólo se apuntan elementos que no pasan de meras conjeturas insuficientes para demostrar la conducta imputada al deudor, así se habla de comunidad de intereses entre el fallido y los acreedores, por ser el letrado representante de algunos de ellos, vicepresidente de la sociedad presidida a su vez por el fallido; coincidencia del domicilio denunciado por éstos con el del abogado de Canale, etcétera.

Coincidió también la alzada en tal interpretación, entendiendo que no se probó la existencia de actos dolosos tendientes a abultar falsamente los créditos y formar así mayorías artificiosas.

Discrepan, como luego veremos, en relación a la causal preceptuada por el inc. 4° del art. 59 de la ley concursal ya que el fiscal propugna su rechazo mientras que la sala acogió su promoción.

Para el fiscal el argumento vertido es autocontradictorio; si los acreedores fraguaron un pasivo inexistente en connivencia con el deudor, es evidente que no pudieron ser inducidos a engaño por el mismo, pues el actuar de consuno excluye dicha posibilidad. No se dan los dos supuestos de elemento objetivo y subjetivo para la procedencia de tal causal de impugnación.

Acerca del pedido de sanciones para el fallido por su inconducta procesal, no corresponde imponerlas porque el instituto genérico de la ley adjetiva local (art. 45, Cód. Procesal), debe ser pospuesto por la regulación específica de la ley concursal, la que prevé la posibilidad de sancionar por la eventual ampliación de la calificación de conducta en los arts. 235, inc. 10; 236, inc. 6° y 248, inc. 6°.

3. Sobre el recurso del síndico entendió que si bien existió negligencia, no fue de tal gravedad para postular su remoción.

Propugna se confirme en un todo la sentencia apelada.

De la Cámara Nacional de Apelaciones Comercial: Sala “B”

Analiza en diverso orden los recursos deducidos, y concluye, por diversa vía, en el rechazo de la homologación intentada. Aplica, plausiblemente, la normativa procesal concursal.

En principio, se ocupa del recurso del incidentista, y como lo adelantásemos, si bien rechaza la impugnación fundada en el inc. 3° del art. 59 de la ley 19.551, “acoge” la basada en el inc. 4° de igual norma.

Para resolver la última cuestión, considera hechos acreditados en el expediente, como el ocultamiento por el fallido del 99 % del paquete accionario en determinada sociedad que integraba, –capciosamente omitido–, así como la ausencia de denuncia de importantes bienes pertenecientes a dicho ente (inmuebles de valor, automóviles importados, etcétera).

Resalta la Cámara, que por otro lado el fallido cuantificó el valor de acciones que tenía en sociedad diversa a la apuntada, y retaceó información sobre embargos que recaían sobre los bonex pertenecientes a la misma.

Este comportamiento, dijo el tribunal, denota “dolo” exagerando parte del activo y ocultando otra, sin que pueda considerarse como simple olvido o error excusable. Entiende que, virtualmente imposible sería probar la efectiva incidencia de tal comportamiento en el proceso de los acreedores al tiempo de votar la propuesta de acuerdo; tampoco es dato indispensable para juzgar acaecida la causal bajo análisis: Demostrado el proceder fraudulento –aspecto objetivo– se infiere sin dificultad la intencionalidad de eludir las consecuencias concursales que puedan derivarse del actuar de los acreedores y de la jurisdicción en sentido contrario a sus proyectos.

Las costas, entonces, son reputadas al fallido.

No debe ser sancionado el letrado del fallido porque su conducta no alcanza a configurar los tópicos reglados por el art. 45 del Cód. Procesal, su actuar no excede el límite del ejercicio del derecho de defensa.

En virtud de esta situación procesal, acogimiento de la causal de impugnación al acuerdo resolutorio, la apelación del deudor deviene “abstracta”; no cabe entonces, dijo el tribunal, analizar los criterios de valoración asumidos por el a quo para desestimar su homologación.

Con respecto a la Sindicatura, incrementó la severidad de la sanción impuesta a –severo apercibimiento– ya que fue necesaria una intensa actividad instructoria del acreedor impugnante para lograr una adecuada visión de la situación patrimonial.

Como emana de lo hasta aquí expuesto, en el sub lite se encuentran en juego normas y principios concursales de marcada importancia y envergadura suficiente, pero más allá de todo, debemos diferenciar los dos institutos legales abordados: a) las impugnaciones de que puede ser objeto un acuerdo tanto preventivo como resolutorio (nuestro caso), en este tópico –específicamente– la causal reglada por el inc. 4° del art. 59 de la ley concursal; b) las facultades jurisdiccionales en relación a la homologación o no de un acuerdo; aquí votado, el resolutorio, favorablemente por los acreedores.

Ello se encuentra especialmente reglado en los arts. 60 y 61 de la ley concursal (1).

II. Un solo acto: dos decisorios

Del art. 60 de la ley 19.551 resulta que, abierta la disyuntiva entre la homologación del concordato o su rechazo, en casos de impugnación procederá el juzgador por operaciones “sucesivas” a decidir sobre la impugnación y seguidamente sobre la homologación, pero todo en un solo acto (2).

Conforme los claros términos de dicha norma, si el juez estima improcedente la impugnación debe decidir sobre la homologación del acuerdo, y ambas decisiones deben ser simultáneas, constituyendo una sola unidad. Se trata, por ende, de una “sentencia compleja” en la que, siendo en sustancia uno solo el proveído, se la divide formalmente en dos etapas, en las que no cabe juzgar sacrificada la unidad del contenido (3).

Se trata de decisiones jurídica y técnicamente diferenciables.

Se ha dicho que, la decisión que acoge o desestima las impugnaciones al acuerdo es técnicamente diferente de la que homologa, pues mientras que la primera es apelable por el acreedor si rechaza el planteo y por la concursada si lo recepta, la segunda se halla en principio, alcanzada por la inapelabilidad establecida por el art. 296, inc. 3° de la ley 19.551 (4).

Sentado ello, nos referiremos, acto seguido, al acuerdo resolutorio y a la problemática de su homologación.

III. Acuerdo resolutorio: concepto (5)

Acuerdo resolutorio, es el que se promueve, no para evadir la quiebra, sino una vez que ella ha sido declarada, con el propósito de ponerle fin, mediante el cumplimiento de lo convenido con la mayoría de los acreedores y homologado por el juez. Se advierte como evidente, que la voluntad es un elemento esencial que, por ende, descarta que se lo constituya como acto unilateral (6).

Tal reza el art. 222 de la ley concursal la quiebra puede concluirse por acuerdo resolutorio. Sin embargo no puede ofrecerse, cuando la quiebra se decreta por aplicación del art. 84, inc. 1°, o cuando se halle pendiente el cumplimiento de un acuerdo anterior (7).

Remite, por el art. 224 del citado cuerpo normativo, a las disposiciones aplicables al acuerdo preventivo, salvo las especificaciones de la norma del 223 de dicho cuerpo (8).

Corolario de ello, a efectos de la homologación de un acuerdo resolutorio, deben aplicarse las normas relativas al acuerdo preventivo, y así caemos en la normativa del art. 61 de la ley concursal y sus concordantes.

IV. Homologación: recaudos. Facultades del juzgador

Tal lo dispone el art. 61 de la ley concursal: No deducidas las impugnaciones en término, o rechazadas las interpuestas, el juez se debe pronunciar sobre la homologación del acuerdo, por resolución fundada, en la que valora: 1. Su congruencia con las finalidades de los concursos de acreedores y si resulta conforme con el interés general.

2. Su conveniencia económica respecto de la conservación de la empresa y la protección para el descrédito.

3. Las posibilidades de su cumplimiento y las garantías o medidas dispuestas para el asegurado.

4. La existencia de causales de impugnación no invocadas.

5. Si el deudor, en relación a las causas que provocaron su cesación de pagos y su propia conducta, es merecedor de una solución preventiva.

6. La suficiencia de la contabilidad y documentación para informar con claridad los actos de gestión y la situación del concursado.

Como sabemos, el concurso conlleva un proceso publicístico. Tal sistema traduce, en términos procesales, el llamado proceso “inquisitivo”, en el cual el juez tiene un quehacer relevante e incumbiendo muy poco al deudor y acreedores. El impulso y el contralor oficial, se imponen aquí porque no son los acreedores los más afectados por el fenómeno de la insolvencia, sino el Estado (9).

Colegimos de lo expuesto, que el juzgador concursal tiene amplias facultades, obviamente no discrecionales, y siempre dentro de un marco legal, gozando en la homologación de un acuerdo resolutorio con igual amplitud de facultades que las autorizadas en el concordato.

Deberá efectuar, como en la generalidad de los casos, un examen del cumplimiento de los recaudos de forma y de fondo.

En el primer supuesto, el sentenciante, en orden a proceder a la homologación del acuerdo aprobado, gozar del control de legalidad que mira los aspectos formales del proceso; es decir, si se han cumplido en sus diversas fases –desde la apertura hasta la homologación– (recordemos la remisión ordenada), las prescripciones legales; y en tal sentido tiene el poder y el deber de comprobar si están presentes las condiciones de admisibilidad del concurso, renovando al efecto con completa autonomía y sin preclusión, las indagaciones referidas a la legalidad de todo el proceso (10).

Con relación al cumplimiento de las exigencias que hacen al fondo de la cuestión, merituará detenidamente las pautas establecidas por el art. 61 de la ley concursal.

Y como lo expresó la Corte Suprema en la quiebra de Sasetru S. A., el indudable acatamiento que la interpretación judicial debe a la letra y al espíritu de la ley, encuentra su fundamento último en la objetividad con que dicha interpretación ha de formularse. De ello se sigue, que si el texto legal aplicable (art. 61, ley concursal) permite al intérprete un amplio marco de decisión, el aludido requisito de objetividad sólo se cumple si la articulación del dictum remite, antes que a los valores personales del juzgador, a la doctrina y jurisprudencia de la época, que revelan las trama de un sistema acerca de cuyos méritos no incumbe a los magistrados pronunciarse (11).

Al interpretar la norma referenciada (art. 61, ley concursal) debemos colegir que si bien la ley de concursos –19.551– en su exposición de motivos, enuncia entre sus principios orientadores, la conservación de la empresa, tal principio no es un fin en sí mismo, es por el contrario, el medio en virtud del cual los jueces deben tutelar más adecuadamente los intereses en juego. Ello así en el ámbito propio de nuestra legislación positiva que es menos permisiva en este particular aspecto que la legislación comparada. Del fallo citado de Sasetru S. A.

Entonces, el juzgador, no otorgará la homologación del acuerdo resolutorio, cuando, por ejemplo, el mismo resulta contrario al orden público comercial, lesiona los principios de confianza y buena fe que sustentan el desenvolvimiento del comercio y el desequilibrio económico sería consecuencia provocada por incorrecciones, ineficacia y desorden del fallido o de los responsables de la sociedad fallida (12).

Como se desprende lo hasta aquí enunciado, el juez está facultado para desaprobar el acuerdo, aunque no hubiera sido objeto de impugnación alguna, pero esa facultad, como anticipamos, no es absoluta (13). Sólo puede ser ejercida cuando se dan algunas de las causales de impugnación establecidas por la ley, o en el caso de que las cláusulas del acuerdo aprobado sean contrarias o afecten el interés general (14).

Como lo tienen dicho nuestros tribunales, el juez de la quiebra no se limita a comprobar si ha existido o no buena fe del convocatorio para decidir si homologa o no el concordato, pues ello constituye una circunstancia más que tendrá en cuenta juntamente con otros elementos no menos importantes del juicio, como lo son la posibilidad de cumplimiento, las causas que provocaron las cesación de pagos, la conducta del convocatario, la protección del crédito y las condiciones de matriculación y contabilidad del deudor (15).

Es dable remarcar la importancia que el legislador atribuyó al resguardo del “interés general” en oportunidad de que el juzgador se pronuncie sobre la homologación o no del acuerdo. La doctrina pensó que tiene que ser celosamente escudriñado por el juez, como ya lo había resuelto la jurisprudencia fundada en el art. 40 de la ley 11.719 (Adla, 1920-1940, 325), Héctor Cámara, “El concurso preventivo y la quiebra”. Comentario de la ley 19.551, vol. II, 1121. En el tema que venimos tratando, tal lo expresó la Corte Suprema, se deben “extremar las exigencias” para disminuir el coeficiente de inseguridad objetiva con el fin de asegurar los intereses comprometidos (16).

Conforme emana del fallo de Sasetru S. A., la tendencia actual de la legislación y la doctrina está orientada a conservar aquellas empresas que el capital invertido, mano de obra ocupada, los bienes que producen, lo que consumen, y el efecto multiplicador que tiene sobre la actividad industrial o comercial, gravitan más sobre la economía general (17). Pero no a conservar un grupo de empresarios con su actividad productiva ya paralizada, los puestos de trabajo ya pedidos, el desasosiego social ya producido y afectado el normal desenvolvimiento económico de la comunidad. La propuesta no puede considerarse como el medio mediante el cual la empresa continuaría su actividad, sino como una “chance” que brindarían los acreedores a un grupo empresario (18).

Con todos los elementos apuntados deberá el sentenciante pronunciarse homologando o no el acuerdo presentado y votado.

V. El artículo 59 de la ley concursal: problemática del inciso 4°: el fraude

El artículo 59 de la ley concursal, autoriza a los acreedores con derecho a voto y quienes hubieren deducido incidente por no haberse presentado en término o por no haber sido admitidos sus créditos quirografarios, a impugnar el acuerdo dentro de los diez días siguientes a la finalización de la junta. Enumera una serie de causales viables para la impugnación; entre ellas en el inciso 4° preceptúa la ocultación o exageración “fraudulenta” del activo.

En relación a esta norma, debemos remarcar y aun reiterar, que las causales de impugnación que pueden esgrimir los acreedores para impugnar el acuerdo “difieren” de los aspectos que el juez ha de ponderar para decidir acerca de su homologación, y ello obedece al distinto fundamento que reconocen las normas de los arts. 59 y 61 de la ley concursal. Las causales de impugnación contemplan aquellos supuestos en que la voluntad de los acreedores pudiere hallarse viciada o deteriorada en tanto la decisión homologatoria evalúa intereses generales y particulares conteniendo un control de legalidad y de mérito acerca del cumplimiento del proceso concursal y la conveniencia de la propuesta (19).

Al referirnos a conducta fraudulenta, la conceptualizamos con las ideas del derecho privado, no subordinada a la ideología informada por las disposiciones de la ley penal (20).

En virtud de ello, acción dolosa para conseguir la ejecución de un acto es, toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee con ese fin (art. 931, Cód. Civil).

Se ha dicho, con acierto, que el fundamento de la conducta fraudulenta está dado por el dolo, abuso o engaño que tenga por consecuencia la “disminución” indebida del activo, la concesión de preferencias ilegítimas a los acreedores, abuso del crédito, o bien hechos que impliquen “ocultamiento”, como lo son la omisión de contabilidad legal o la negativa injustificada a proporcionar información en el concurso (21).

La conducta fraudulenta debe caracterizarse por el perjuicio o daño infringido a los acreedores legítimos, ya sea por ocultamiento o sustracción indebida de bienes del activo o bien por el abultamiento ficticio del pasivo. Tal el caso que nos ocupa.

Refiriéndonos, precisamente a la impugnación del acuerdo, el concepto genérico de fraude debe circunscribirse según el condicionamiento textual que emerge de su inserción en el marco del art. 59 de la ley concursal que se refiere exclusivamente a circunstancias que pudieron haber influido sobre el consentimiento de los acreedores, llevándolos a prestarlo sobre bases que no se ajustan a la realidad patrimonial de la concursada. Por ello y aun cuando los hechos sean relevantes en caso de quiebra, en la impugnación sólo pueden ser evaluados en consonancia con la finalidad del art. 59 de la ley referida que atiende al peso que hayan tenido en la formación de la voluntad de los votantes (22).

Para que ello suceda, tales circunstancias deben haber sido objeto de ocultamiento o de distorsionada presentación frente a los acreedores, pues de lo contrario no habría mediado vicio de la voluntad, al evaluar la situación patrimonial de la concursada (23).

En este orden de cosas, no podemos menos que concluir, que es fraudulenta la conducta omisiva en la denuncia de bienes pertenecientes a la fallida o su contrapartida, la exageración de los mismos. Sin duda alguna, tal actuar artificioso, “inducirá” a los acreedores votantes a pronunciarse sobre una base errada, cumpliéndose así el objetivo de quien actuaba fraudulentamente.

A esta altura, debemos recordar, que lo característico del dolo, como vicio de la voluntad, reside en el engaño que se emplea para decidir a alguien a la realización de un acto jurídico, es decir, que se trata de un “error provocado”(24).

La fórmula del art. 931 del Cód. Civil es bastante amplia para comprender en ella toda clase de falsedades y engaños, ya que expresa con bastante claridad la idea característica del dolo: que se trate de maniobras deshonestas con el propósito de inducir a engaño y en error (25).

Dable es remarcar que en el error la víctima se engaña a sí misma: en el dolo es engañada por una voluntad ajena (26).

Lo típico del dolo es el empleo de maniobras deshonestas con el propósito de inducir en error o de engañar a alguien y con la finalidad de inclinar su voluntad en un sentido “prefijado”. Busca sorprender el consentimiento de la contraparte.

Consentimiento que en concursos y quiebras es el de los acreedores votantes.

Por ello, debidamente, se resolvió expresando que, a los efectos de explicar la disminución del activo denunciado al presentarse en concurso, “no” es argumento válido decir que el faltante se debió a la necesidad de conservar dentro del patrimonio un inmueble hipotecado, cuando aquel egreso, no asentado contablemente, ni siquiera pudo ser controlado por el síndico (27).

Criterio que compartimos, ya que en esta materia debemos extremar los recaudos y ser rigurosos. Caso contrario, amén de los perjuicios de diversa índole que se ocasionan, queda totalmente desnaturalizada la normativa concursal y el espíritu de la misma.

VI. El caso de autos: sentencia recaída

En el “sub lite”, como ya anticipáramos, un acreedor dedujo impugnación con basamento en los incs. 3° y 4° del art. 59 de la ley concursal; más allá de la apelación del fallido ante el rechazo de la homologación al acuerdo votado.

Con acertado criterio jurídico, plausible actuación de las normas procesales, la Cámara actuante, analiza en primer término las impugnaciones deducidas, ya que declarada la procedencia de una o algunas, deviene “imposible” homologar el acuerdo resolutorio; el rechazo está legalmente prescrito.

Analiza, el Tribunal de Alzada pormenorizadamente el comportamiento del fallido, y los hechos llevados a su conocimiento para resolver en consecuencia. Concluye el artificio, astucia o maquinación en tal accionar, no permitiendo se englobe la situación en el denominado “error excusable”, menos aún como simple olvido.

Se actuó de mala fe, pero con conocimiento de ello.

Objetivamente, existe un comportamiento fraudulento, demostrado por los hechos acaecidos, siendo imposible conocer la efectiva incidencia que tal actuar reprochable tuvo en los acreedores, y en su conducta consecuente. Resaltando el tribunal, que además, ello, no es dato imprescindible para juzgar acaecida la causal del inc. 4° del art. 59 de la ley concursal, concluyendo entonces, que en estas circunstancias, es dable “inferir” sin dificultad alguna, la intencionalidad (elemento subjetivo) de evadir la actuación de los acreedores en la hipótesis de cabal conocimiento de la situación patrimonial y real del fallido.

También, adversas le serían las consecuencias previstas legalmente; de ahí el ardid empleado.

Destacamos, que la “mala fe” constituye un elemento subjetivo, que sólo corresponde tener por configurado cuando surge que el propósito de la convocatoria es burlar a los acreedores –en su caso–, o causar un perjuicio evidente al interés general (28).

Y aquí en materia de “propósitos” es preciso resaltar el valor que tiene la prueba presuncional.

En efecto, en materia dolosa, la referenciada prueba asume un rol protagónico; esencial, pues toda vez que por lo común la comprobación de su existencia (dolo) resulta difícil, aquélla asume especial importancia; pues por lo mismo que se trata de un hecho ilícito y de maniobras engañosas destinadas a inducir a error a la otra parte, ellas se desenvuelven dentro del mayor sigilo (29).

En nuestro caso, de no ser por la actitud del acreedor incidentista no hubiésemos conocido la verdad patrimonial del fallido.

Por ello, si para demostrar el actuar doloso, admitimos las “presunciones”, y toda clase de probanzas, lógico deviene, entonces, suponer que el actuar –objetivo– fraudulento se configuró para viciar la voluntad del destinatario en sentido contrario al que hubiese procedido sin el dolo impetrado.

Propugnamos el decisorio recaído, para desterrar a aquellos que no hacen “uso” del derecho, sino que hacen “abuso” del mismo.

VII. Conducta del fallido

Antes del proceso falencial, se desempeñaba en diversos entes societarios con importantes capitales en las mismas en calidad de socio. Además, actuaba financieramente en la modalidad conocida como “mesa de dinero”, concretando operaciones de carácter comercial, las que aún comportando actos “ilícitos” no por ello dejan de revestir la categoría de actos de comercio, en tanto la noción jurídica de acto de comercio, comprende también a los denominados “ilícitos comerciales”(30).

Constituían operaciones pasivas de préstamos al margen del régimen de Superintendencia bancario, de naturaleza, no sólo ilegal, sino de modalidad repudiable y reprochable.

A posteriori de ello, y durante el transcurso del proceso falencial, contempló una conducta “obstruccionista”, “dolosa”, no merecedora, por cierto, del remedio concursal.

Nuestro mensaje: mal puede ampararse en la ley quien desarrolló una conducta “extra legem”.

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).

(1) 60: Tramitada la impugnación, si el juez la estima procedente, en la resolución que dicte debe declarar la quiebra. Si la juzga improcedente, decide sobre la homologación del acuerdo. Ambas decisiones son apelables al solo efecto devolutivo; en el primer caso, por el concursado y en el segundo por el acreedor impugnante.

Art. 61: (Según ley 22.917 –Adla, XLIII-D, 3771–): No deducidas las impugnaciones en término o rechazadas las interpuestas, el juez debe pronunciar sobre la homologación del acuerdo, por resolución fundada, en la que valora: (pautas).

(2) Buenos Aires, diciembre 4-990, en ED, 142-231, con nota de Fernando Horacio Payá.

(3) fallo anterior cita (2).

(4) sala E, mayo 11-988, La Tregua S. A. s/ quiebra, en LA LEY, 1988-E, 484. Criterio, que como refiere el fallo citado, no es absoluto, y la jurisprudencia se inclina, al igual que la doctrina, por la apelabilidad de la referenciada resolución.

(5) Santiago-GEBHARDT, Marcelo, “Concursos”, de ZAVALA RODRIGUEZ, “Concordatos preventivo y resolutorio en el anteproyecto de ley de concursos comerciales”, JA, doctrina, 1970-283; GARCIA, Marta E., “Acuerdo resolutorio: conclusión o suspensión de la quiebra”, Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, 1978-27, 423.

(6) sala C, 15/4/77, en LA LEY, 1978-A, 50 de los autores citados.

(7) 84: La quiebra debe ser declarada: 1. en los casos previstos por los arts. 15, 43, 47, 52, 54, 60, 62, 64, 72, 74, 77 y 79; 2. a pedido de acreedor; 3. a pedido del deudor.

(8) acuerdo resolutorio le resultan aplicables las reglas que gobiernan los efectos de la convocación preventiva de los acreedores, y la remisión prevista por el art. 224 de la ley 19.551 (Adla, XLIV-D, 3806) no se reduce al contenido, deliberación y votación del concordato; el art. 223 de la ley citada, regula especialmente algunos aspectos del proceso universal cuando media acuerdo resolutorio, pero en todo lo allí previsto entiende de aplicación genérica las normas del acuerdo preventivo”. CNCom., sala D, agosto 18-988, Pierre Márquez S. A. s/ quiebra, LA LEY, 1989-B, 142.

(9) Civil y Com., Santa Fe, sala III, diciembre 19-986, Cooperativa Agropecuaria de “Los Cardos”.

(10) y Com., Bell-Ville, octubre 5-987, G. P. C. S. A. s/ quiebra p. por Pérez, Roberto, LA LEY, 1988-C, 415.

(11) y Com., octubre 11-984, Sasetru S. A., quiebra, ED, 111-364.

(12) sala C, febrero 8-969, LA LEY, 135-409. ARGERI, “La quiebra”, t. III, p. 76 texto y nota 7, de FASSI, Santiago y GEBHARDT, Marcelo, ob. cit., p. 425.

(13) sala A, 29/6/71, ED, 38-629; ídem sala C, 11/4/79, LA LEY, 1979-B, 567; ídem, 25/6/79, ED, 85-293; ídem sala D, 18/6/80, LA LEY, 1980-D, 511 de FASSI, Santiago y GEBHARDT, Marcelo, ob. cit., p. 144.

(14) sala A, 29/6/71, ED, 38-629; ídem sala E, 15/4/82, LA LEY, 1983-A, 379, entre otros, ídem cita anterior.

(15) Aires, abril 9-974, en ED, 55-237.

(16) Sasetru S. A., quiebra, ED, 111-386, párr. 7°.

(17) del fallo de Sasetru, quiebra, ob. cit. p. 387 del doctor Fayt.

(18) del fallo de Sasetru S. A., quiebra, ob. cit., ps. 364/365.

(19) sala E, mayo 11-988, La Tregua S. A., quiebra, en LA LEY, 1988-E, 484.

(20) sala C, mayo 13-982, Cerrito Repuestos S. R. L.; ídem sala B, setiembre 8-977, Touriño y Cía. S. A.

(21) sala C, diciembre 22-983, en ED, 108-384.

(22) sala E, agosto 3-990, en ED, 140-351, Las Marianas S. R. L. s/ conc. prev. s/ inc. de impugnación por Llorente Hnos. Mandatos y consignaciones. En dicho caso el juez rechazó las impugnaciones por entender que no había mediado dolo tendiente a inducir a error a los acreedores a los efectos de la votación.

(23) sala E, abril 10-989, Her-Matec S. A., en LA LEY, 1989-E, 614, JA, N° 6801.

(24) Jorge Joaquín, “Código Civil anotado”, t. II-B, p. 62.

(25) Letrada, sala I, en LA LEY, 30-279, del autor y obra de cita anterior, p. 63.

(26) sala C, en ED, 19-339, ídem cita anterior, p. 63.

(27) sala D, febrero 15-977, Asunción S. A., quiebra.

(28) Córdoba, marzo 6-990, Fuentes, Armando, en LA LEY, 1990-C, 599.

(29) sala B, setiembre 7-981, Namani Pérez, Jesús c. Tello, Dardo O. en RED. 18-84.

(30) sala E, agosto 22-986, Lasjt, Julio, quiebra s/ inc. de impugnación por López Yáñez, Juan, en DJ, 1987-1, 27.