LA NULIDAD DEL AUTO DE QUIEBRA: ¿SUBSISTEN LAS MEDIDAS CAUTELARES?

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I. Antecedentes del “sub-lite”

El caso que nos ocupa refiere a un pedido de quiebra por acreedor con basamento en cheques impagos; declarada la misma –a posteriori– se decreta la nulidad de lo actuado por vicios en la notificación del emplazamiento dispuesto por el art. 91 de la ley concursal (Adla, XLIV-D, 3806). En la oportunidad y como consecuencia de la declaración de quiebra y tal lo dispone el art. 95 inc. 2do. de la ley de concursos ordenó anotar la inhibición general de bienes del fallido, medida que se mantuvo –pese a la nulidad decretada– por pedido posterior del presunto acreedor conforme regla el art. 92 de la ley de concursos. Aduce que debe mantenerse la precautoria en resguardo del posible cobro del crédito y en protección de la integridad del patrimonio del deudor.

Apela la decisión de primera instancia el exfallido por considerar que no se cumplimentaron los recaudos exigidos por el art. 92 de la ley de concursos para mantener la medida, cuales son: a) peligro en la demora y b) contracautela necesaria. Refiere además, que realizada la citación pública, no existieron pretensos acreedores.

La sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial consideró que habían sido cumplidas las exigencias dispuestas por el art. 92 de la ley de concursos para la traba de las medidas y que si bien la nulidad del auto de quiebra debió en principio acarrear la nulidad de todas las medidas dictadas como consecuencia de la resolución viciada, por razones de economía procesal se mantiene el decreto originario en atención a la pretensión cautelar deducida luego por el acreedor peticionante. Destaca asimismo que la verosimilitud del derecho invocado no ha sido cuestionado por el recurrente. Interpreta que falta la contracautela y por ello fija la misma.

Como no escapará al lector, nos encontramos ante un fallo sumamente interesante encontrándose en juego figuras legales de diversa naturaleza, esto es tanto de derecho procesal como de derecho sustancial.

Seguidamente analizaremos las cuestiones que a nuestro entender nos parecen más relevantes.

II. El proceso, la quiebra y el auto de quiebra

Conforme lo tiene dicho Couture, el proceso judicial es una secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente con el objeto de resolver mediante un juicio de la autoridad, el conflicto sometido a su decisión. Los actos constituyen en sí mismos una unidad. Esa unidad es una relación jurídica, y por relación jurídica se entiende el vínculo que la norma de derecho establece entre el sujeto de derecho y el sujeto del deber (1). La relación jurídica procesal consiste en el conjunto de ligámenes, de vinculaciones que la ley establece entre las partes y los órganos de la jurisdicción recíprocamente, y entre las partes entre sí (2).

Procedimiento, por su parte, es esa misma sucesión en su sentido dinámico de movimiento.

El proceso es la totalidad, la unidad. El procedimiento es la sucesión de los actos. Los actos procesales tomados en sí mismos son procedimiento y no proceso (3).

En materia concursal, como sabemos, contamos con una regulación específica cuya normativa contiene reglas de derecho formal y de derecho sustancial. De ahí que el procedimiento a seguir –por ejemplo para la declaración de quiebra– está determinado en ellas, en donde se expresa concretamente los actos procesales a cumplir.

Al efecto, y con relación a la diferenciación señalada entre proceso y procedimiento es sostenida por nuestros tribunales en la materia que nos ocupa. Se dijo que “el procedimiento determinado por los arts. 90 y 91 de la ley concursal no debe convertirse en un proceso contradictorio en el que los interesados asuman los roles de actor y demandado, desvirtuando de tal modo los principios de los que está informada la normativa legal”(4).

Si dichos pasos procesales fueron debidamente cumplidos en el pedido de quiebra, el supuesto acreedor obtendrá la declaración de la falencia del deudor, ya que el mismo está dirigido a afirmar un estado de impotencia patrimonial, no siendo su finalidad el perseguir individualmente el cobro de un crédito (5).

Sin embargo, para el supuesto del incumplimiento de los pasos procesales en correcta y debida forma, si bien la ley concursal no regula expresamente la nulidad y sus efectos, lo hace a través de la remisión que efectúa en el art. 301 de la ley de concursos a las normas procesales del lugar del juicio que sean compatibles con la rapidez y economía del trámite concursal. Luego volveremos sobre el tema.

Retomando la hipótesis de que se dicte el auto declarativo de quiebra, el mismo sirve según Podetti para iniciar y preparar la ejecución colectiva donde cada titular de crédito debe hacerlo verificar. Señala el momento de la apertura del proceso universal (6).

Consideramos que aquél es una verdadera sentencia, tanto desde el punto de vista formal como sustancial, pues hace cosa juzgada si no se la impugna en tiempo (7), determina el estado de cesación de pagos y constituye al deudor en situación jurídica de quiebra (8). Nuestra ley concursal habla de “sentencia” de quiebra (9).

En la doctrina italiana, con distintas disposiciones respecto al concurso comercial, se discute si la declaración de quiebra es una medida cautelar(10); discusión inexistente en nuestro derecho.

Sin embargo, y más allá de ello, lo incierto es que la legislación concursal autoriza al peticionante de la quiebra a solicitar medidas precautorias de protección de la integridad del patrimonio del deudor. Medidas que analizaremos seguidamente.

III. Las medidas cautelares en el proceso concursal

Al respecto debemos decir que, la tutela cautelar se dirige a salvaguardar el imperium iudicis, o sea impedir que la soberanía del Estado, en su más alta expresión que es la justicia, se reduzca a ser una tardía e inútil expresión verbal, una vana ostentación de lentos mecanismos destinados a llegar siempre demasiado tarde (11).

La medida cautelar puede conceptuarse como aquella que tiende a impedir que el derecho cuyo reconocimiento o actuación se pretende obtener a través del proceso en el que se dicta la providencia cautelar, pierda su virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurre entre la iniciación de ese proceso y el pronunciamiento de la sentencia definitiva (12).

Significa un anticipo asegurativo de la “garantía jurisdiccional” lo que se logra cuando existe una correspondencia entre el objeto del proceso y lo que es objeto de la medida cautelar que se dispone.

La tutela cautelar está reglada legalmente y posibilita la traba de diversas medidas asegurativas –embargo, inhibición general de bienes, secuestro, intervención judicial, etc., etc.– si además de cumplirse con los recaudos, el juzgador las estima procedentes atento las circunstancias que rodean el caso.

Rasgos comunes de las mismas, son, por un lado, prevenir posibles perjuicios a los sujetos de un litigio o de un posible litigio, o, más precisamente a los titulares de un derecho subjetivo material, que eventualmente pueda ser actuado ante la jurisdicción –interés privado–. Y por el otro, procurar que la función jurisdiccional pueda cumplirse esclareciendo la verdad del caso planteado, para decidirlo conforme a derecho y ejecutar lo decidido restableciendo el orden jurídico, con el menor daño o menoscabo en los bienes y en las personas (13) –interés público–. Calamandrei dice que el objeto es asegurar la seriedad de la función jurisdiccional (14) y Fairen Guillen, sostiene que más bien que el objetivo de actuar el derecho en su satisfacción, lo tiene en asegurar la eficacia práctica de la resolución definitiva que, a su vez actúa el derecho (15).

El fundamento de toda medida cautelar es mantener la igualdad de las partes en el litigio, evitando que se conviertan en ilusorias las sentencias que le ponen fin (16).

En materia concursal, específicamente en el trámite de pedido de quiebra, refieren a las medidas precautorias los arts. 92 y 95 de la ley de concursos; sin embargo cada norma contempla una situación disímil y por ello también son disímiles los requisitos a cumplir por quien pretende su aplicación. Así en el primer supuesto –art. 92 de la ley de concursos– la quiebra “no” está decretada, y por ende, si bien puede pedirse una precautoria en cualquier estado de los trámites anteriores a su declaración, lo es a pedido del acreedor y bajo su responsabilidad, siempre y cuando el juez estime acreditado prima facie lo invocado por el acreedor y se demuestre peligro en la demora –representado por la posibilidad o certidumbre de que la actuación normal del derecho llegará tarde–.

Tal lo expresó la Corte Suprema de Justicia de la Nación, como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares, ellas no exigen de los magistrados el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo su verosimilitud(17).

Y con relación al “peligro en la demora” el mismo tribunal, pide una apreciación atenta la de la realidad comprometida, con el objeto de establecer cabalmente si las secuelas que llegue a producir el hecho que se pretende evitar pueden restar eficacia al reconocimiento del derecho en juego, operado por una posterior sentencia (18).

La ley concursal no habla expresamente sobre la contracautela a prestar ante la solicitud de una precautoria, no obstante es totalmente procedente la misma por aplicación de las normas procesales locales.

Al respecto, Colombo entiende que para graduar la contracautela el juez debe tener en cuenta la mayor o menor verosimilitud del derecho. La entidad de aquélla no debe ser, ni exagerada, ni exigua, pues una puede desvirtuar el fin de la medida cautelar y la otra, servir de estímulo a la aventura (19).

Por el contrario, en la segunda hipótesis –art. 95, inc. 2°, de la ley de concursos– la medida cautelar –inhibición general de bienes– se decreta, no a pedido de parte, sino de oficio y como corolario de la declaración falencial. Entre las medidas restrictivas que se imponen al fallido se encuentra la enunciada, que deberá anotarse en los registros correspondientes.

En ambos artículos mencionados se habla de la precautoria nombrada –inhibición general de bienes–. Inhibición que significa “prohibir”, e inhibir que implica “impedir”(20).

La inhibición general es una medida cautelar genérica que veda a quien la sufre, el que pueda vender, gravar o modificar las cosas inmuebles que integran su patrimonio, pero no a que incorpore otras a él (21).

Pero veamos, qué sucede si se anotó tal medida como corolario del auto declarativo de quiebra, y a posteriori se revoca el mismo. Para comprender mejor el tema, veremos algunos conceptos generales acerca de la nulidad.

IV. La nulidad procesal y sus efectos

Como anticipáramos, el proceso es un todo integrado por diversos actos procesales –procedimiento– que deben guardar determinados requisitos de tiempo y forma para ser válidos; encadenados entre sí ya que unos anteceden a otros y éstos a su vez, son el precedente de otros y así sucesivamente hasta el fin del proceso para procurar su objetivo cual es la realización del valor justicia.

La nulidad consiste entonces, en el apartamiento de ese conjunto de formas necesarias establecidas por ley. La nulidad procesal no es cosa atinente al contenido mismo del derecho sino a sus formas, no un error en los fines de justicia queridos por la ley, sino de los “medios” dados para obtener esos fines de bien y de justicia (22).

Fácil es advertir que definir a la nulidad como lo que no produce ningún efecto –nullum est quod nullum effectum producit –, significa en todo caso, anotar sus consecuencias, pero no su naturaleza(23).

Conforme a nuestro derecho, declarada la nulidad de un acto no importará la de los anteriores ni de los sucesivos que sean independientes de dicho acto. La nulidad de una parte del acto no afectará a las demás partes que sean independientes de aquélla; así reza el art. 174 del Cód. de Procedimientos de la Nación.

Tal precepto establece un principio negativo, en tanto excluye de la declaración de nulidad, por un lado, a los actos producidos con anterioridad al acto viciado, y por el otro, a los actos “sucesivos” (posteriores) que sean independientes de aquél (24).

A contrario sensu, podemos concluir que declarada la nulidad se tiene por no hecho todo lo nulo y se coloca el juicio en el punto en que estaba en el momento en que se consumó la nulidad. Es ésta una consecuencia necesaria de la nulidad por vicio de forma, ya que rige también en derecho procesal el principio de la teoría general de que la nulidad de un acto procesal entraña la invalidación de todos los posteriores que dependen de aquél (25).

Sin embargo debemos recordar que los actos anulados pueden volver a efectuarse –en la forma “correcta”– dispuesta legalmente al efecto; tal reproducción parte desde el acto viciado.

V. Revocación del auto de quiebra y consecuencia sobre las cautelares decretadas

La ley de concursos no prevé la nulidad de la sentencia que constituye en quiebra al deudor(26). Por ello, habrá de estarse a los condicionamientos, precisiones y efectos que la ley 19.551 prevé para el caso –asimilable– de la revocación de la sentencia de quiebra (27) como la aplicación –subsidiaria– como dijimos, del derecho local.

Tal revocación está preceptuada en el art. 102 de la ley concursal y determina que “la revocación de la sentencia de quiebra hace cesar los efectos del concurso”.

Pero la revocación va más allá: en principio se procura volver las cosas –dentro de lo posible–al estado en que estaban antes de la sentencia (28).

Como acertadamente dice Provinciali, si el objeto de la quiebra es el patrimonio del quebrado, las restituciones que le competen en dependencia de la revocación de la quiebra tienen la misma extensión: es el patrimonio entero, que vuelve a su disposición y administración. Vuelven todos los bienes como si la quiebra no hubiera existido (29). Máxime que la finalidad perseguida por el legislador al regular los recaudos para la procedencia de las nulidades procesales es asegurar la defensa en juicio de la persona y sus derechos (30).

Con las manifestaciones y análisis hasta aquí efectuados –someramente– concluiríamos en que la medida cautelar debió ser levantada en el caso anotado; además no podemos olvidar el “carácter provisional” de las mismas, lo que implica que deben ser modificadas o suprimidas atendiendo a la variación o insubsistencia de las circunstancias, pues no producen cosa juzgada material o formal (31).

Sin embargo, y más allá de la accesoriedad o no de las mismas al derecho sustancial (32) lo cierto es que el fallo anotado fue procesalmente “correcto” y jurídicamente “plausible” bregando además por los principios de celeridad y economía tan respetados en la materia que nos ocupa.

VI. Especificidad del derecho concursal y el caso de autos

Como corolario de la especial naturaleza del derecho concursal, su proceso también lo es. Y entonces tenemos que, el mismo tiene un carácter marcadamente “inquisitivo” donde los poderes del juez son más amplios que los que fija el Código Procesal (33).

Las normas de dicha rama son de orden público, y se preserva de manera especial los principios procesales de celeridad y economía, al extremo que la norma del art. 301 dispone la aplicación supletoria de la legislación local cuando la misma sea compatible con dichos principios.

En nuestro caso, y tal lo estableció ya la alzada, en resguardo de razones de economía procesal se mantuvo la medida cautelar de inhibición general de bienes del deudor, pero debemos remarcar que, además, tal solución es perfectamente viable desde la óptica del derecho procesal.

En efecto, si bien se dispuso la medida precautoria con fundamento en el art. 95 de la ley de concursos –de oficio y por declarar el estado falencial–, revocado dicho auto, el acreedor se opone al levantamiento de aquélla con basamento en la facultad que le confiere el art. 92 de igual cuerpo legal citado –a pedido de acreedor y bajo su responsabilidad–.

Colegimos de ello que, dejada sin efecto la cautelar de inhibición en virtud de la anulación del auto de quiebra, ante la nueva solicitud del acreedor de dicha precautoria con fundamento en la norma referida –art. 92 de la ley de concursos– el juzgador –de cumplirse los recaudos– “nuevamente debía” decretarla, pero con un desgaste jurisdiccional inútil e innecesario. Esto es arribar al mismo lugar por el camino más largo y más costoso; totalmente inaceptable en un ordenamiento jurídico que detenta los medios de forma y fondo para evitarlo.

De ahí la certeza del fallo comentado.

VII. Nuestro mensaje

El proceso es un constante devenir hacia el fin último –la justicia del caso– y las normas que lo rigen deben ser aplicadas también en forma dinámica para contribuir, con mayor rapidez, al logro de ese fin.

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).

(1) Eduardo J., “Fundamentos del derecho procesal civil”, ps. 121-122, Ed. Depalma.

(2) Eduardo J., ídem, ob. cit., p. 122.

(3) cita anterior, p. 202.

(4) sala E, diciembre 22-983. — “Petite Galerie, S.A. pedido de quiebra”, en RED, 19-348.

(5) sala E, mayo 24-982, “Automotive Materials Corp. Argentina”; en igual sentido CNCom., sala B, febrero 21-985, “Marítima Davenia S.A. s. ped. de quiebra por Hugo Rufiner”; ídem, CNCom., sala A, marzo 28-1985″, Cintoplom S.A. s. ped. de quiebra por Ambrosini, Carlos E”.

(6) Ramiro, “Derecho procesal civil, comercial y laboral”, “Tratado de las Medidas Cautelares”, t. IV, ps. 536/537. Considera que el auto de concursamiento no es una sentencia de condena, declarativa ni ejecutiva, ni tampoco una medida cautelar. Es una providencia preparatoria de la ejecución colectiva, como el auto de apertura de una sucesión tampoco es una sentencia.

(7) “Instituciones del derecho de quiebra”, p. 74, N° 25 en FASSI, Santiago GEBHARDT, Marcelo “Concursos” p. 207.

(8) en Satta, ob. cit., p. 105; WILLAMS, “La quiebra en la ley 11.719”, p. 264 en FASSI, Santiago, op. cit., p. 207.

(9) en art. 95 “la sentencia que declare la quiebra”; art. 102 “revocación de la sentencia de quiebra…”, art. 103 “revocada la sentencia de quiebra”, entre otros.

(10) Piero, “La sentencia declarativa de quiebra como medida cautelar” en “Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares”, p. 183 en PODETTI, ob. cit., p. 39.

(11) sala B, diciembre 28-984; “Separata S.A. c. Parque Interama S.A.”.

(12) y Minería San Juan, agosto 9-984 en ED, 111, 549.

(13) Ramiro, ob. cit. p. 16.

(14) Piero, “Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares”, p. 140 en PODETTI, R., ob. cit., p. 16.

(15) GUILLEN, Víctor, “La reforma del proceso cautelar civil español” en Revista de Derecho Procesal, N° 1-1966 en PODETTI, ob. cit.”, p. 16.

(16) San Martín, mayo 30-988-; “Rulemanes Munro SCA c. Gobierno Nacional”, LA LEY, 1988 D, 91.

(17) diciembre 20-1984, en LA LEY, 1985-B, 21.

(18) ídem cita anterior.

(19) Carlos J., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, t. II, p. 224, ed., 1969.

(20) Ramiro J., ob. cit., p. 290.

(21) Tribunal Santa Fe en Rep. LA LEY, XX-1959-708.

(22) Eduardo, ob. cit., ps. 373/374.

(23) Eduardo, ob. cit., p. 373.

(24) Lino, Derecho procesal civil y comercial”, t. II, p. 177.

(25) Eduardo, ob. cit., p. 388.

(26) Osvaldo J., “¿Nulidad de la sentencia de quiebra?”, LA LEY 1992-B, 912.

(27) Osvaldo J., ídem artículo anterior, p. 1.

(28) María A.; GARRONE, José A., “Concursos y quiebras”, p. 424.

(29) DE BONFANTI, María A., GARRONE, José A., ob. cit., p. 424.

(30) sala G., octubre 21-1980, “Arroyo S.R.L. c. Piccolo, Rosa S.”, ídem sala B, junio 23-982, “Sánchez Horacio y otros. c. Feimenosi, Enrique V. y otros”.

(31) contenciosoadministrativo, sala III, set. 15-988, “Vercellotti, Osvaldo H. c. Estado Mayor Gral. del Ejército”, LA LEY 1988-E, 512; ídem, CNCiv., sala A, abril 7-988; “Ugarte Cuenca F. de Paula c. López Achával”, LA LEY 1988-D, 523.

(32) considera que la medida cautelar no puede considerarse como accesoria del derecho garantizado, porque existe como poder actual cuando todavía no se sabe si el derecho garantizado existe. Calamandrei interpreta que nunca constituyen un fin en sí mismas, sino que están ineludiblemente preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva y Carnelutti al igual que el anterior admite una específica garantía jurisdiccional con finalidad cautelar. De PODETTI, ob. cit., ps. 22/24/25.

(33) CC Junín, setiembre 18-1985, “Cardigni y C.S.C.A. s/ quiebra”.